Es sabido popularmente que los hijos con diversas discapacidades que se hallaren a cargo de sus padres, sean menores o mayores de edad, tienen derecho a percibir al fallecimiento de aquellos, un beneficio de la seguridad social llamado "Pensión Derivada". Pero, ¿cuándo corresponde este beneficio? ¿En qué supuestos? A los fines de echar un poco de luz, a semejante preocupación de los progenitores, pasaré revista al marco legal vigente.
Al día de hoy, los hijos e hijas con discapacidad debidamente acreditada con el correspondiente CUD (Certificado Único de Discapacidad) pueden percibir las pensiones por el fallecimiento de ambos padres, sin que fuere necesario tener que optar entre uno u otro beneficio. Esto significa, que el cobro de estas pensiones derivadas, es absolutamente compatible con cualquier otra clase de beneficio que pudiere estar cobrando la persona con discapacidad, siempre que no existiere ninguna incompatibilidad para ello.
Respecto a los hijos e hijas con discapacidad, mayores de edad es decir, mayores de 18 años, cuando fueren solteros, viudos o estuvieren divorciados, también tendrán derecho a percibir dicha pensión a consecuencia del fallecimiento de sus padres, en la medida que, a la fecha del fallecimiento de éstos, tales personas ya se encontraran incapacitadas para trabajar de forma competitiva, y particularmente estuvieren a cargo en aquel momento de sus progenitores.
Como esta es la pieza basal de esta ingeniería jurídica, hay que comprender acabadamente qué significa estar a cargo de los progenitores o el causante: y es encontrarse a cargo de la persona que falleció (madre o padre). A título informativo e ilustrativo, pueden mencionarse algunas de estas pautas: vivir en la casa del causante; encontrarse bajo el cuidado exclusivo del causante; no desempeñar tareas laborales con aportes al Sistema de la Seguridad Social; tener incapacidad física, aunque la Persona con Discapacidad cumpliera tareas remuneradas bajo el Sistema de Protección Integral de la Persona con Discapacidad.
Es conveniente siempre evaluar cada circunstancia de manera integral, para contar con elementos de convicción si la persona con incapacidad para el trabajo, se encuentra en estado de necesidad y poder demostrar que el fallecimiento de sus progenitores la pone en una situación de inestabilidad económica. A ese efecto, no se computarán como ingresos para evaluar si la PCD se hallaba a cargo del causante, los programas sociales, el monotributo social, los programas de capacitación y empleo, la ayuda económica mensual por el desempeño en talleres protegidos, los subsidios por desempleo.
Este nuevo escenario, es la tangibilización de la Resolución 30 de la Secretaría de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo de la Nación, dictada el pasado 2 de Diciembre del año 2021. Así pues, por medio de la mismas los hijos con discapacidad pueden percibir las pensiones derivadas del fallecimiento de ambos padres, en los términos del artículo 53 de la Ley 24.241 en caso de que corresponda, sin que ahora sea indispensable como antes, de tener que ejercer opción alguna entre ambos beneficios, o sea, los que provengan del fallecimiento del papá o de la mamá. Para establecer este criterio, la norma recoge el principio del "Modelo Social y de Derechos Humanos de la Discapacidad" dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Leyes 26.378 y 27.044, imponiendo a nuestro país la obligación de realizar "ajustes razonables" así como brindar "apoyos técnico jurídicos", a los fines que las PCD que habiten en suelo argentino, resulten beneficiadas para el ejercicio de sus derechos, sin discriminación y en igualdad de condiciones con los demás.
Para alcanzar tal cometido, los Estados deben adoptar medidas de carácter normativo, económico, social, educativo, laboral, de seguridad o protección social, o de cualquier otra índole, que fueren menester para que toda discriminación asociada con la condición de discapacidad, fuere eliminada, propiciándose esa plena inclusión en nuestra sociedad.
En este sentido, todos los documentos normativos vigentes, tanto nacionales como internacionales, afirman que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad. Así pues, se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad de la PCD, reemplazándolo por un modelo social, en el cual estas son concebidas como titulares y sujetos plenos de derechos, reconociendo ergo en el artículo 12 de la CPCD su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás, debiendo disponerse, en caso de ser necesario, de un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas proporcionales y revisables periódicamente.
Atento a ello, por el solo hecho que una persona fuere portadora de algún tipo de discapacidad intelectual, sea tratada o peor aun, declarada como incapaz absoluta de derecho, no es más que un exceso legal intolerable, que definitivamente amerita ser corregido.
Por su parte la CPCD en su artículo 28 "Nivel de Vida Adecuado y Protección Social" establece la obligación para los Estados Partes de reconocer el derecho para las Personas con Discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho, sin discriminación por motivos de discapacidad, y a adoptar las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre estos, asegurándoles el acceso en igualdad de condiciones a programas y beneficios de jubilación.
Por otra parte, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, recepto los principios instituidos en la Convención, efectuándose a nivel local, un cambio de paradigma en lo concerniente al tratamiento de la capacidad jurídica de los individuos, reivindicándose así, la autonomía de la persona con diversidad funcional para decidir respecto de su propia vida, poniendo foco en la protección de aquella, y no en su patrimonio. De allí, que se abandona genéricamente la figura del "curador" y se la sustituye por un "sistema de apoyo" para aquellos seres humanos que lo necesiten.
Ahora bien, si la persona por si misma solicitare estos beneficios, y fuere notoria la situación de su salud mental, habrá que darle igualmente curso a su petición, pero sin perjuicio de ello, habrá que requerir paralelamente la intervención del Ministerio Público Pupilar.
Por último es dable señalar, que ante eventuales diferencias de criterios, en relación a la interpretación de las pautas determinadas en el artículo 53 de la Ley 24.241, (Ley Previsional general) es preciso sindicar, que los hijos e hijas con una discapacidad, menores de 18 años, o mayores de esa edad, no tendrán que ejercer opción alguna entre los beneficios de pensiones derivadas del fallecimiento de sus padres. En concordancia con ello, el Servicio Jurídico de la ANSeS ha emitido numerosos dictámenes en esa línea.
Afortunadamente y paulatinamente, nuestra legislación interna nacional, va aggiornandose, y en consecuencia armonizándose con los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional a los que nuestro país adhiriera. Al menos en materia de pensiones derivadas el camino comenzó ya a transitarse. Como siempre reitero que "El Ejercicio de un Derecho no constituye meros Privilegios".
Dra. Silvina Cotignola / Abogada especializada en Discapacidad, Salud y Familia /smlcoti@hotmail.com
