Tal lo dicho en nuestra columna anterior, un tribunal de apelación de nuestro país, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, dictó sentencia en favor de la custodia compartida más allá de no estar prevista en la legislación vigente.
Este hecho permite una visión muy especial sobre lo legislado y que, de acuerdo a muchos especialistas, se transforma en sentencias que raya con la discriminación.
La sentencia de la Dra. Zulema Wilde, Presidenta de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires (referida en nuestra anterior columna), ha sentado jurisprudencia en la Argentina en materia de custodia compartida.
A lo ya publicado es importante agregar que en el Juicio en primera instancia, ese Juzgado rechazó un acuerdo presentado y otorgó la guarda y custodia exclusivamente a la madre.
En el Juicio de apelación (sentencia dictada en Buenos Aires el 24 de noviembre de 1998) y en respuesta al recurso interpuesto contra la resolución dictada, la Cámara de Apelación establece que "no existe medio más bondadoso que el ejercicio de la patria potestad en forma conjunta".
Entre las normas internacionales, la Dra. Wilde menciona como fundamento la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que condena toda discriminación por razón de sexo; la Dra. Wilde añade que "adoptar las medidas adecuadas para evitar todo tipo de discriminación para la mujer, no significa que ella tenga mejores derechos que el hombre, es la base es la igualdad para ambos".
Al no prohibirse la tenencia conjunta por ley, se considera que la ausencia de normas no permite obviar que los niños necesitan siempre a ambos padres y que los contactos continuos y significativos entre los padres disminuye el impacto traumático del divorcio en los hijos, y pregunta: "¿cuál sería el interés del Estado en no aceptar una responsabilidad más amplia y dedicación duplicada? Sólo en caso de que tales acuerdos resultaran perjudiciales para los hijos, se justificaría el rechazo."
Asimismo, la Dra. Wilde recuerda la obligatoriedad, impuesta por la Convención, de dar una "consideración primordial al interés superior del niño" y de examinar incluso con atención sus opiniones.
Los principios establecidos en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones, en resumen, son los siguientes:
"La jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño prevalece sobre las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia.
El Código Civil otorga a ambos padres la patria potestad, considerada como conjunto de deberes y derechos."
"No existe medio más bondadoso de ejercicio de la patria potestad que su desempeño en forma conjunta, aunque en algunos supuestos se requiera una debida adecuación a las particularidades de cada caso."
El informe agrega posteriormente que "si la patria potestad se articuló en la ley sobre la base de conferirla a ambos padres, la jerarquía que tiene este principio no debe desvirtuarse por una interpretación no acorde con él."
"La ley no prohíbe la tenencia conjunta, sencillamente no la legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los niños necesitan siempre a ambos padres."
"Aunque se creyera que el Código Civil impide otorgar la tenencia conjunta, lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño debe prevalecer en caso de que tal tipo de tenencia constituya la opción que más respete el interés superior del niño."
"Es indudable que, en caso de divorcio, un niño necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres".
Los fundamentos expuestos, son de valedera importancia a los efectos de promover la modificación de la ley vigente en materia de tenencia o guarda de menores en casos de divorcio. La llamada sentencia Wilde, debe ser un ejemplo de la interpretación de los derechos del niño y sus padres, pero sobre todo, debe ser visto como ejemplo de protección del bienestar del menor, de los vínculos filiales y del grupo familiar, más allá de la realidad que a sus padres les toca vivir.
